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违法分包、转包涉及的管理费应如何处理
时间:2019-12-31 09:14 来源:采安建设工程团队

导语

在建设施工合同纠纷的司法实践中,存在出借资质或者违法分包、转包的情况,当出借资质的一方或者违法分包人、转包人根据与借用资质人或分包方、转包方签订的合同,要求按照约定支付管理费,应如何处理?

文书编号

一审:常州市钟楼区人民法院(2017)苏0404民初6143号民事判决

二审:常州市中级人民法院(2018)苏04民终3203号民事判决

本案案情

2012年6月8日,西林置业公司与荣建公司签订《投融资建设移交合同》一份,约定荣建公司以“BT”《BUILD-TRANSFER》模式投资建设凌家塘拆迁安置房项目B地块安置房工程(华林二期2.2期)一标段工程。

2013年4月26日,金坛建工公司与荣建公司签订承包联营施工协议书一份,约定金坛建工公司与西林置业公司、常州元顺房地产发展有限公司(以下简称建设单位)签订的凌家塘拆迁安置小区(华林二期2.2期)二标段、银杏路北侧、月季路西侧地块(1#、2#、3#房、商业A)建设工程施工合同(以下简称总包合同),遵循平等、公平、自愿、诚实信用原则,金坛建工公司、荣建公司就本建设工程施工乙方在金坛建工公司总包工程下,在金坛建工公司管理下,由荣建公司承包组织施工工作。工程内容为土建、水电、附属工程。 

华林二期2.2期一、二标段工程项目部与于国建签订《建筑安装工程承包施工协议》一份,约定工程项目部将华林二期2.2期4幢(3#、7#、11#、B-CK2)BT项目水电安装工程所有按建设单位的招标文件、投标书、合同、承诺的工程量转包给于国建。合同第六条约定结算及付款方式为:1、华林二期2.2期4幢(3#、7#、11#、B-CK2)BT项目水电安装工程所有按施工图纸及建设方投标文件、投标书、承诺、合同的相关条款、义务,从开工到竣工的一切人工、板材、机具、周转材料及租金等均有于国建自负。项目竣前验收后,按建设方与总包方合同及补充协议等相关条款,于国建必须提交相关竣工资料肆份、决算书,按实结算,由建设方审核总价为准。2、付款方式:按总包合同、补充协议及本协议相关条款在工程竣前验后,基本原则为建设方付款到账后,工程项目部在十日内同期支付给于国建,付款比例为3:2:3:2,分四次三年支付。第四次支付工程款留3%为工程质量保修金,质保期完与建设方同等支付。3、于国建向工程项目部上交省、市、公司税管费20%,按决算开票价为准。第八条约定于国建施工人员的个人防护用品,如安全帽、安全带、绝缘手套、绝缘鞋等要有于国建负责配齐……于国建承担与土建配合的材料费、水电费1.5元㎡,否则造成一切后果由于国建负责。工程项目部负责人罗福平、张俊华,于国建在该施工协议上签字。荣建公司认可该施工协议系由荣建公司与于国建签订。

涉案水电安装工程于2014年1月16日竣工并通过单位工程竣工验收,取得单位工程交竣工验收证明书。荣建公司、金坛建工公司承建的华林家园2.2期3#、7#、11#、B-CK2工程总建筑面积为36424㎡。荣建公司承建的B-CK2地下室水电、暖通、消防审定价合计为4099036.17元,11#水电、11#水电签证审定价合计为196794.08元。金坛建工公司承建的3#水电、7#水电、3#水电签证、7#水电签证、3#补线安装审定价合计为3236488.4元。上述水电安装工程审定价合计9303464.65元。

另于国建于2013年12月12日死亡,于国建之父于义于2010年12月10日死亡,周玉琴系于国建之母,张金秀系于国建之妻,张金秀与于国建育有一子即于磊。周玉琴、张金秀、于磊认可已收到工程款6703963元。

周玉琴、张金秀、于磊向一审法院提出诉讼请求:荣建公司、金坛建工公司立即支付工程款2599501.65元。

法院裁判及理由

一审法院认为:于国建与荣建公司存在建设工程分包合同关系,由于于国建未取得建筑施工企业资质,荣建公司将其承包的建设工程分包给不具备相应资质的个人,该合同应为无效。涉案水电安装工程已通过竣工验收,故实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。涉案水电安装工程结算价9303464.65元有《工程结算审定单》为证,与审计单位出具的情况说明相印证,法院予以认定。荣建公司成立项目部并派驻相关人员,具体实施了管理工作,根据双方合同约定,应扣除工程总造价的20%即9303464.65×20%=1860692.93元税管费,荣建公司相关辩称意见法院予以采纳。据此判决:一、常州荣建建设工程有限公司、江苏金坛建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付周玉琴、张金秀、于磊工程款684172.72元;二、驳回周玉琴、张金秀、于磊的其他诉讼请求。

周玉琴、张金秀、于磊认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,转包人要求按无效合同约定收取管理费的,不应支持。另荣建公司也无任何证据证明其安排了专门的管理人员协助、管理和指导水电安装方面的工作。支持其收取20%的管理费明显不公平不合理。上诉请求撤销一审判决,改判被上诉人荣建公司、金坛建工公司支付上诉人工程款2544865.65元。

二审法院认为:荣建公司将案涉工程部分水电安装工程分包给不具备建筑施工企业资质的个人于国建,双方签订的《建筑安装工程承包施工协议》无效。建设工程分包合同因涉及违法分包被确认无效的,工程款的结算可以参照合同约定,但要符合相关建筑法律法规规定。合同约定的管理费已经结算完毕的,法院不予理涉;尚未结算的,应当按相关规定予以审核,明显多收的部分管理费,应当作为工程款给实际施工人。但应当酌情考虑其投入的管理成本和费用。本案中,案涉《建筑安装工程承包施工协议》约定的20%的税管费包括税费和管理费用,对于税费部分,由荣建公司实际支出,故应当从工程款中予以扣减。荣建公司主张各项税费为工程结算价的8%并提供相应票据,法院酌情确定荣建公司依规定可收取的税费加管理费为工程结算价的12%。据此判决:一、撤销常州市钟楼区人民法院(2017)苏0404民初6143号民事判决;二、常州荣建建设工程有限公司、江苏金坛建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付周玉琴、张金秀、于磊工程款1056311.31元;三、驳回周玉琴、张金秀、于磊的其他诉讼请求。

评析

本案主要的争议在于违法分包、转包涉及的管理费、税费应如何处理。涉及如下几个方面:

一、违法分包、转包涉及的管理费是否要视为违法所得予以收缴

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”收缴,以实现平衡当事人之间的利益关系,及时制裁违法行为,进一步规范建筑市场,保证建筑工程质量,进而保证人民生命、财产安全的目的。值得注意的是,民法通则第一百三十四条关于“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以……收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定,并未在2017年10月1日起施行的民法总则中得以延续规定。可以从一个侧面反映出立法者对这一问题认识的更新,及更宽松的理解。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定,不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。为平衡双方当事人利益,对于无效的违法分包合同中约定的高额管理费,且双方尚未最终结算的,法院在进行审核后可将部分过高的管理费作为工程款给实际施工人。

二、不予收缴的情况下违法分包、转包涉及的管理费、税费应如何处理

江苏高院在2018年6月12日做出的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答中规定,出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,不予支持。相较而言,广东高院对于这一问题的理解更务实及开放,也与民法总则立法时未纳入收缴问题的态度相适应,广东高院在2017年7月19日作出的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知(粤高法〔2017〕151号)第26条规定,违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费,如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务,其主张参照合同约定收取劳务费用的,可予支持;实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的,可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费,其主张实际施工人负担的,应予支持。

违法分包的转包人要求按照无效的违法分包合同的约定支付管理费,原则上应不予支持。但应当酌情考虑其投入的管理成本和费用。本案中,案涉《建筑安装工程承包施工协议》约定的20%的税管费包括税费和管理费用,对于税费部分,由荣建公司实际支出,故应当从工程款中予以扣减。关于管理费用,根据荣建公司提供的证据,荣建公司确实实施了对水电安装工程部分的管理行为,但这主要体现为对水电安装分包单位的总承包服务和配合管理,从结算报告看,建设单位并未计算总承包服务费,可从荣建公司举证的投入管理情况、实际施工人认可的情况及工程造价相关规则,酌情确定。



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